Separação ou Divórcio? Considerações sobre a EC 66.Euclides de Oliveira: Advogado; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP; Ex-Promotor de Justiça e Desembargador Aposentado do TJSP;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.A nova redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal brasileira, introduzida pela Emenda Constitucional nº 66, de 14 de julho de 2010, causou notável impacto no direito de família, porque estabelece a possibilidade da dissolução do casamento pelo divórcio sem as antigas exigências do prazo de um ano após a sentença de separação judicial ou do prazo de dois anos da separação de fato do casal.
Torna-se mais fácil dissolver o casamento, pondo fim à sociedade conjugal em todos os seus termos e efeitos, pelo imediato divórcio, sem outros motivos ou fundamentos além da simples vontade das partes ou por iniciativa de qualquer delas. O procedimento continua sendo judicial, quando não haja acordo e sempre que o casal tenha filhos menores ou incapazes. Não havendo filhos menores ou incapazes, o divórcio amigável pode ser feito por escritura pública, em tabelionato.
A inovação constitucional, facilitadora do divórcio, reveste-se de eficácia imediata, pelo seu claro teor dispositivo, caso típico de autoexecutoriedade da norma. Enseja, assim, pronto cumprimento, em sobreposição às regras da legislação ordinária, que previam um escalonamento da prévia separação judicial ou da separação de fato por determinado tempo, como uma espécie de trampolim para a definitiva concessão do divórcio.
Nesse enfoque, assinala Paulo Luiz Netto Lôbo que "há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos". As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia. Aduz o eminente autor que "a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita ‘na forma da lei’" 1.
Nessa mesma linha de facilitação do divórcio, desaparece a discussão de culpa por violação de deveres conjugais, como adultério, abandono, maus tratos etc. Somente haverá campo para discussão da responsabilidade individual dos cônjuges, mas sem afetar o direito ao divórcio, quando houver litígio a respeito de certos efeitos da dissolução da sociedade conjugal, como nas hipóteses de reclamo de alimentos, do regime de guarda dos filhos, do uso do nome de casado (ou torna ao nome de solteiro), ou para fins de pedido de reparação por danos materiais ou morais decorrentes da prática de ato ilícito. A partilha de bens, que em geral desperta controvérsias, pode ficar para a fase posterior ao decreto de divórcio, conforme dispõe o art. 1.581 do Código Civil.
Com essa abertura para o divórcio potestativo, incondicionado e livre, haveria ainda lugar para a simples separação legal, sucedânea do antigo desquite? Ou seja, se é dado obter o plus, que é o divórcio, caberia ainda falar em separação judicial ou extrajudicial?
Suscita polêmica essa questão relativa à subsistência, ou não, da separação para as pessoas que prefiram essa via menos drástica de dissolução da sociedade conjugal sem a quebra do vínculo que só o divórcio proporciona. Pode ocorrer que as partes requeiram a separação consensual, ou que uma delas litigue com esse propósito, optando por aquela via judicial, dentro do sistema dualístico que era de tradição do nosso direito, ou seja, separação, primeiro, e eventual divórcio, depois, na forma ainda regulada pelo Código Civil.
Pesa acesa controvérsia sobre esse ponto na interpretação da EC nº 66, muito embora na justificativa do seu projeto constasse que o intuito era o de extirpar de vez com a separação, deixando o divórcio como única e suficiente via procedimental.
Nesse sentido, a posição adotada pelo Instituto Brasileiro de Direito das Famílias – IBDFAM, anunciada em pronunciamentos de seus dirigentes, notáveis juristas como Rodrigo da Cunha Pereira (Divórcio – Teoria e Prática. Rio de Janeiro: GZ, 2010); Maria Berenice Dias (Divórcio já. São Paulo: RT, 2010); Zeno Veloso, Rolf Madaleno, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010); José Fernando Simão, Flávio Tartucce, Christiano Cassetari (Separação, divórcio e inventário por escritura pública. São Paulo: Método, 2010); e outros doutrinadores de igual envergadura e peso, argumentando com a revogação tácita dos dispositivos do Código Civil que tratam das espécies, causas e conteúdo do processo de separação judicial (referências no site: ; E em outras fontes da internet, além das obras citadas). Relembra-se a citação acima, de Paulo Lôbo, a concluir: "Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do § 6º do art. 226 da Constituição estabelecia. Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos".
Em sentido contrário, no entanto, tendo em conta as disposições sobre separação judicial no Código Civil, sustenta-se, com bons fundamentos jurídicos, que a separação judicial ou extrajudicial, embora fadada a pouco uso em face das vantagens do divórcio facilitado, ainda encontra guarida em nosso sistema jurídico, sendo de uso facultativo aos que desejam apenas a dissolução da sociedade conjugal, e não a extinção do casamento pelo divórcio. Alinham-se nessa corrente, dentre outros, Luiz Felipe Brasil Santos, Romualdo Baptista dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle (Folha de São Paulo, 24 jul. 2010); Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer e Mário Luiz Delgado Régis (referências em sites da internet e correspondência, com artigos inéditos).
Entendo apreciáveis os argumentos que justificam esse ponto de vista favorável à subsistência da separação judicial prevista no Código Civil e, pois, igualmente da separação extrajudicial, com ressalvas de não discussão da culpa no processo litigioso e dispensa de prazo do casamento para a separação consensual. Razões justificadoras desse entendimento:
Primeiro, o fato de o texto constitucional reescrito (art. 227, § 6º) restringir-se à forma de dissolução do casamento, que é o divórcio, sem trazer, sob esse aspecto, maior novidade, pois o texto antigo dizia a mesma coisa, apenas com acréscimos das formas de divórcio e dos prazos necessários (exigências que foram abolidas).
Segundo, porque uma coisa é a dissolução do casamento, outra a dissolução da sociedade conjugal, esta sim determinada pela separação legal; e a Constituição Federal nada refere sobre a dissolução só da sociedade conjugal, regrada no Código Civil, pois limita-se a estabelecer a forma de dissolução do casamento pelo divórcio.
Terceiro argumento, a favor da mantença da separação judicial, é o direito do cônjuge em não querer a extinção do vínculo, não desejar o divórcio e sim, tão somente, uma providência menor, que seria a dissolução da sociedade conjugal pela separação, com a possibilidade adicional de reconciliação e refazimento da mesma sociedade sem as dificuldades rituais de um novo casamento que essa "volta" exige nos casos do divórcio.
Demais disso, pondera-se que a nova redação constitucional faculta o divórcio, mas não obriga à sua adoção, deixando, pois caminho aberto a outras hipóteses que igualmente levam à extinção do casamento, como as situações de nulidade ou de anulação, e a ausência definitiva, além do evento morte, postos como causas extintivas da união conjugal no art. 1.571 do Código Civil. De igual forma, persistem a separação de fato e a separação de corpos por decisão judicial, muito embora não sejam exigíveis como pressupostos para a obtenção do divórcio.
Não se nega que o inovador preceito constitucional, ao mencionar a dissolução do casamento pelo divórcio, é autoexecutável e sobrepõe-se ao regramento ordinário das formas de dissolução conjugal, de sorte que facilita a concessão de divórcio independente de conversão de prévia separação das partes ou de prazos certos previstos na lei. Sob esse foco, tem primazia o regramento novo, da norma constitucional, pela supremacia que lhe é inerente no plano jurídico, o que não significa, porém, a revogação tácita de dispositivos outros, que não dizem respeito ao divórcio, mas, somente, à separação como forma de dissolução da sociedade conjugal.
Manifestou-se nessa linha o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Pedido de Providências nº 0005060-32.2010.2.00.0000, formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família. No acórdão relatado pelo Conselheiro Jefferson Kravchychin, por votação unânime datada 12 de agosto de 2010, decidiu-se pela alteração da Resolução CNJ nº 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei nº 11.441/07, para o fim de: a) excluir o art. 53, que versa acerca do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto; e b) conferir nova redação ao art. 52, referente ao divórcio por conversão da separação judicial ou administrativa.
No mais, o Conselho rejeitou o pedido de supressão dos artigos da Resolução nº 35 que cuidam da separação consensual por escritura pública, por entender que nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria, afirmando: "Tem-se que, mesmo com o advento da Emenda nº 66, persistem diferenças entre o divórcio e a separação". Prossegue: "No divórcio há maior amplitude de efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno a separação admite a reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente".
Embora ressalvando as divergências nas interpretações doutrinárias quanto à supressão do instituto da separação judicial no Brasil, o CNJ ponderou ser razoável que ainda exista a busca por separações, "o que incide na vontade do jurisdicionado em respeito às disposições cuja vigência ainda é questionada e objeto de intensos debates pelos construtores do direito pátrio", concluindo que, por tais razões, não acolhia na integralidade a proposição, assim mantendo os dispositivos da Resolução nº 35 que cuidam dos atos notariais relacionados especificamente à separação consensual.
Enquanto não se alterem as disposições do Código Civil relacionadas à separação judicial, assim como a previsão do art. 1.124-A do Código Civil sobre a separação extrajudicial, e na expectativa de que se desanuvie o panorama tisnado de controvérsias doutrinárias, com a jurisprudência a firmar-se, a conclusão é pela subsistência, si et in quantum, dessa forma de dissolução da sociedade conjugal pela tradicional separação judicial ou extrajudicial, muito embora facultativa e certamente fadada a pouco uso, em face das manifestas vantagens de utilização do divórcio direto para finalizar de vez o casamento em frangalhos.
Ao enfoque da separação judicial ou administrativa, tendo em conta os novos ditames constitucionais relativos ao divórcio, aparecem duas questões intrigantes:
a) se subsiste o prazo de um ano de casamento para a separação consensual; penso que não, pois se desaparece prazo para o divórcio, não se recepciona prazo para o instituto de menor alcance, que seria a separação; e
b) se também permanece a separação litigiosa baseada na culpa com o caudal de problemas pela discussão de quem deu causa à ruína da vida em comum; a resposta impõe-se igualmente negativa, diante do preceito constitucional da facilitação do divórcio, sem contemplação de causas culposas, sobrepondo-se ao rol de causas ou motivos previstos no Código Civil para a separação; pelas mesmas razões, já não mais se precisa invocar outros motivos para a separação, como as antigas previsões legais de separação de fato por mais de um ano ou grave doença mental de um dos cônjuges.
Vale repisar que essas considerações e outras mais decorrentes da EC nº 66 pendem de apreciação e julgamento na esfera jurisprudencial, demandando algum tempo para que se assente a poeira das discussões na incipiente doutrina, em especial no que respeita à extinção da separação e à relevância do exame da culpa para desate da sociedade conjugal e o fim do casamento civil (e dos efeitos civis do casamento religioso).
Como toda mudança no sistema jurídico, também esta relativa ao divórcio, com relevante interesse social, desperta naturais resistências de setores religiosos e conservadores da sociedade, aos argumentos de que a dissolução do casamento enfraquece a instituição familiar. O temor não procede. Diversamente do que se possa imaginar, a evolução da moral e dos costumes dentro da realidade cultural e social do país, desde que instituído o divórcio e, agora, com seu alargamento, vem demonstrar que a sociedade brasileira dá ênfase ao respeito à autonomia das vontades e ao bem-estar das pessoas. Diminui a ingerência do Estado-Juiz na vida do cidadão, quando vire cinzas o fogo do amor e nada justifique soprar o litígio diante da vida conjugal desfeita. Sinaliza-se o impostergável respeito à privacidade e aos direitos individuais dos que pretendam o divórcio em vista da finitude da relação humana e da incessante busca de uma nova chance de recomeço para o locus da felicidade no encanto da vivência familiar.
NOTAS
1 - Folha de São Paulo, 24 jul. 2010; E publicação no site: www.ibdfam.org.br.
Informações bibliográficas:
OLIVEIRA, Euclides de. Separação ou Divórcio? Considerações sobre a EC 66. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 29 out. 2010. Disponível em:
. Acesso em: 01 nov. 2010.
